Como sabes, el fideicomiso es una figura del derecho mercantil, velada por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (2014) y operativamente regulada por la Ley de Instituciones de Crédito (2014). Dicho contrato es definido de la siguiente manera:
Artículo 381 (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).- En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.
Es decir, que en virtud del contrato de fideicomiso, una persona que es el fideicomitente, por decisión propia, decide transmitir a una fiduciaria (Banco o Institución Financiera autorizada), un cierto bien o derecho, para que se cumpla el objeto del contrato respecto a dicho bien, en beneficio de un fideicomisario.
El fideicomiso se ha utilizado en materia inmobiliaria en dos grandes áreas:
- La administración de operaciones inmobiliarias; inclusive hasta llegar a su venta al público en general.
- En operaciones con extranjeros, sobre todo respecto a inmuebles en el área restringida de 50 kilómetros en las playas y 100 kilómetros en la frontera de México.
9.1 Disposiciones comunes del fideicomiso
Como se mencionó este contrato, es regulado en su mayoría por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, ya que es una operación restringida para su ofrecimiento por parte de instituciones de crédito. Actualmente pueden llevar a cabo fideicomisos:
Las instituciones de crédito (Bancos)
Los álmacenes generales de déposito
Las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple (Sofomes)
Según dispone el artículo 386 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el objeto de un fideicomiso es el siguiente:
Artículo 386.- Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros.
La institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.
El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.
Además, ha de tomarse en cuenta que los bienes afectos al fideicomiso no pueden destinarse a ningún otro fin, más que los que se establezcan en el contrato.
Es de resaltarse que el objeto de un fideicomiso es el bien o derecho que se afecta al cumplimiento de un fin determinado. Y que dicho fin es aquella actividad que habrá de llevar a cabo el fiduciario, en base a los ordenamientos descritos en el contrato.
Según fue determinado por la LGTOC (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito), en los artículos 387, 388 y 389, el Contrato de fideicomiso es formal, ya que debe de constar por escrito; y además se indica, que si el mismo recae sobre inmuebles, el contrato tiene que registrarse en el Registro Público de la Propiedad que corresponda al lugar en dónde se encuentran los bienes.
Artículo 388 (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).- El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá inscribirse en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. El fideicomiso surtirá efectos contra tercero, en el caso de este artículo, desde la fecha de inscripción en el Registro.
Así, entonces, si el contrato ha de registrarse en el Registro Público de la Propiedad, podemos afirmar, que indirectamente es ordenado que el mismo conste en escritura pública, para que dicho instrumento sea aceptable y registrado en el mencionado Registro Público.
Según las determinaciones de la propia ley, el fideicomiso, terminará por las siguientes cuestiones:
Artículo 392.- El fideicomiso se extingue:
- Por la realización del fin para el cual fue constituido.
- Por hacerse éste imposible.
- Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución.
- Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto.
- Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.
- Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso.
Es importante mencionar que todas las acciones para resguardar y reclamar los derechos que amparan a los bienes fideicomitidos, le corresponde ejercitarlos a la fiduciaria, conforme a lo siguiente:
Artículo 391 (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).-
La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Como indica la misma ley, los fines del fideicomiso, pueden ser muy variados, pero en todo caso, deben de ser lícitos y estar correctamente determinados. Además, las clasificaciones existentes, están relacionados con la finalidad que se busca al crear un fideicomiso.
Aunque en la ley, sólo se especifica de manera específica sobre los fideicomisos de garantía; los teóricos han determinado que el fideicomiso, puede ser para lo siguiente:
- Administración
- Dominio
- Garantía de obligaciones con terceros, y su preferencia en el pago
9.2 Los fideicomisos de administración en materia inmobiliaria
Como se mencionó anteriormente, los fideicomisos pueden tener como objeto el que la institución fiduciaria, administre bienes, para que cierta operación sea transparente para todas las partes involucradas.
Gutiérrez Moller (s. f.) indica que en este tipo de fideicomisos:
Las actividades fundamentales que en el fideicomiso de administración realiza el fiduciario se refieren a la guarda y conservación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido, el cobro de los productos o rendimientos que generen y su transmisión al fideicomisario, o a algún tercero, en su caso. Además, es posible que dentro de los actos de administración que deba realizar el fiduciario se encuentren la inversión de los bienes fideicomitidos mediante la adquisición de bienes de diversa naturaleza.
Así, por ejemplo, en el fideicomiso de administración, de un bien conformado por diversas partes (que el terreno sea de un propietario y la nave industrial arrendada haya sido de la inversión de un tercero), el fiduciario pudiera llevar a cabo actos para el cobro de rentas, su administración, y la inversión de dichos recursos en la manera en que se hubiera ordenado en el contrato constitutivo, para que el negocio sea más rentable.
Además, es importante mencionar que en todos los casos, el fiduciario (institución financiera) se deberá de encargar del ejercicio de las acciones correspondientes para defender los bienes fideicomitidos; como pudiera ser presentar denuncias para que los bienes, si hubieren sido objeto de actos de posesión por un tercero, sean defendidos.
Los fideicomisos en propiedad tienen como finalidad que un cierto bien o conjunto de bienes o derechos sean protegidos durante un cierto tiempo, y llegado cierto tiempo o cumplida la condición, dichos bienes sean transmitidos a un fideicomisario o vendidos a un tercero, a efecto de que el producto de dicha venta, sea aplicado a un grupo de personas (los fideicomisarios).
Así por ejemplo, pudiera ser que se establezca en un fideicomiso, que respecto a un cierto bien fideicomitido, el mismo sea custodiado por la fiduciaria, pero que a la muerte del fideicomitente, el bien sea vendido y el producto de la venta sea aplicado en beneficio de un cierto heredero, hasta que cumpla cierta mayoría de edad; y en el transcurso de ese tiempo, se aplique el producto de la venta, para la manutención y educación del menor.
Como verán, es común que se mezclen cuestiones de administración y de dominio en las disposiciones del fideicomiso, por lo que es posible que el legislador no haya querido diferenciar los tipos de fideicomisos en sí; sino únicamente con el de garantía, que explicaremos más adelante.
El fideicomiso en garantía es aquel en virtud del cual, el fideicomitente destina ciertos bienes a asegurar el cumplimiento de obligaciones y la preferencia en el pago, en beneficio del fideicomisario.
Cabe mencionar que dicho fideicomiso en garantía autoriza a que la propia institución fiduciaria, sea fideicomisaria, por lo que este fideicomiso puede utilizarse en el caso de que, en operaciones complejas donde estén involucrados diversos bancos y se usen estos esquemas para garantizar el pago de los créditos adeudados. Por ejemplo, este fue el esquema utilizado para la garantía del pago de la megadeuda a los diversos bancos en el Estado de Coahuila. El artículo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, es la siguiente:
Artículo 396.- Las instituciones y sociedades mencionadas en el artículo anterior, podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses.
Por último, para este tipo de fideicomisos, se indica que deben de constituirse considerando lo siguiente:
Artículo 399 (LGTOC).- Para efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, las partes deberán convenir desde la constitución del fideicomiso:
- En su caso, los lugares en que deberán encontrarse los bienes fideicomitidos.
- Las contraprestaciones mínimas que deberá recibir el fiduciario por la venta o transferencia de los bienes muebles fideicomitidos.
- La persona o personas a las que el fiduciario, por instrucciones del fideicomitente, podrá vender o transferir dichos bienes, pudiendo en su caso, señalar las características o categorías que permitan identificarlas, así como el destino que el fiduciario deberá dar al dinero, bienes o derechos que reciba en pago.
- La información que el fideicomitente deberá entregar al fideicomisario sobre la transformación, venta o transferencia de los mencionados bienes.
- La forma de valuar los bienes fideicomitidos.
- Los términos en los que se acordará la revisión del aforo pactado, en el caso de que el bien o bienes dados en garantía incrementen su valor.
En caso de incumplimiento a los convenios celebrados con base en este artículo, el crédito garantizado por el fideicomiso se tendrá por vencido anticipadamente.
