Tema 13. Mediación internacional
Introducción
Otro método de resolución de controversias es la mediación. ¿Sabes cuál es su principal ventaja? El mediador es una persona que no solamente está facultado y capacitado en la materia que va a analizar (en este caso comercial internacional), sino que sus características profesionales lo han llevado a conocer la personalidad y esencia de las partes desde su perspectiva humana.
Lo interesante de la mediación es que esta figura lidia con las necesidades básicas de las partes celebrantes no desde el negocio en sí, sino desde la base de “La necesidad, detrás de la necesidad aparente”; recordemos que todo contrato nacional o internacional es celebrado entre personas, firmado por éstas y analizado a través de los intereses de las mismas; no sería raro pensar que si descubrimos la importancia del ser, daremos con las soluciones más factibles de un ganar-ganar desde lo básico y fundamental para cada involucrado.
Este tema abordará los principios o elementos más importantes de la mediación y estamos seguros de que será de gran aprovechamiento para ti si prestas atención a cada detalle.
¡Comencemos!
Explicación
13.1 Concepto y elementos principales de la mediación internacional
La mediación internacional es un método alterno no adversarial, a través del cual en un conflicto interviene un prestador de servicios de métodos alternos o varias personas con cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y capacidad, denominadas prestadores de servicios de métodos alternos.
Veamos cada una de sus particularidades:
Al igual que el arbitraje, los MASC a nivel internacional y en México están en evolución; por ejemplo podemos observar que:
- La Mediación es exigible por todos los tratados internacionales en los que México forma parte.
- Es aplicable en todas las áreas del derecho.
- En México podemos observarlo en organismos, como: PROFECO, CONDUSEF, CONAMED, PROCURADURIA AGRARIA, IMPI, BANCOMEXT, Procuraduría NL/San Pedro/Guadalajara, Instituciones Privadas.
- Al igual que el arbitraje puede existir a nivel internacional y nacional.
La mediación cuenta con características que la individualizan de los demás MASC, convirtiéndola en pieza clave de casi todos los procesos de solución de controversias; estas características se definen como sigue:
Neutralidad
Es de vital importancia debido a que si el mediador toma partido o se inclina por alguna de las partes, la mediación fracasará.
Autocomposición
Consiste en la terminación del conflicto por la voluntad de las partes.
Cooperativa y creativa
Las partes han de esforzarse en imaginar posibles fórmulas que no dejen de lado sus intereses y necesidades recíprocas.
Rápida y económica
En el proceso de mediación las partes conocen cuando inicia la mediación y cuando acabará.
Es importante señalar que dentro de los diversos organismos internacionales que ofrecen arbitraje internacional también brindan el servicio de mediación, ya que éste ha sido considerado como la antesala de la resolución del conflicto.
13.2 Eficacia jurídica
La mediación internacional es una figura jurídica que no cuenta con el alcance legal como un arbitraje, ya que no emite algún tipo de Laudo / Sentencia, sino que el resultado de la misma son recomendaciones devengadas de los intereses, necesidades, análisis y entrevistas con las partes para llegar al mejor acuerdo posible.
A diferencia del arbitraje, un mediador (público o particular) no decide lo que se tiene que hacer para resolver el desacuerdo, sino que recomienda a las partes diversas soluciones de acuerdo a todo el asunto observado, y son las mismas partes celebrantes quienes deciden al final qué es lo que mejor conviene a sus expectativas e intereses de negocio y personales.
Respecto a la garantía legal otorgada, existe el riesgo de que se gaste en el proceso de una mediación y las partes no lleguen a ningún acuerdo; también puede ser posible que exista negligencia de alguno de los involucrados respecto al acuerdo final y no se pueda exigir de su cumplimiento.
Existen dos tipos de mediadores:
Por ejemplo, en la CCI y en la OMC los mecanismos de solución de controversias piden que cuando las partes no han invocado al Tribunal Competente se pueda agotar la instancia de la mediación por ser más informal y rápida que un arbitraje; igualmente sucede con las reglas emitidas en la mayoría de los Tratados de Libre Comercio donde se busca facilitar a las partes los caminos más rápidos y seguros que permitan avanzar con las operaciones.
Siempre y cuando no se hayan sujetado expresamente al mismo por medio de una cláusula compromisoria, o no hayan invocado como ley aplicable algún ordenamiento que delimite la jurisdicción, como última opción el arbitraje está el arbitraje internacional.
13.3 Ventajas y desventajas de la mediación
Haz clic en cada apartado para revisar las ventajas y desventajas de la mediación.
- Privado y confidencial.
- Informal y flexible.
- Expedito y bajo costo.
- El resultado favorece los intereses del negocio.
- Las partes controlan aspectos vitales y el resultado mismo.
- Preserva la relación comercial.
- El proceso no implica ningún riesgo para las partes (no obligatoriedad).
- Se incurre en costos sin seguridad de llegar a un acuerdo.
- Acuerdo (posiblemente reduzca el costo del futuro litigio).
- No hay precedentes ni normatividad específica.
- Es indispensable convencer a la contraparte de que participe en el proceso.
- Pueden exponerse ciertas debilidades.
Las partes deberán tener la capacidad de decidir qué es lo más conveniente para su caso, si contar con la seguridad de un cumplimiento forzoso, o simplemente encontrar una solución porque confían plenamente en la buena fe de la contraparte.
Vamos a suponer que el desacuerdo es sobre una cuestión no tan grave como la falta de un documento para completar el proceso de tramitación de una carta de crédito para el pago de ciertos productos, una de las partes retrasó la operación y le generó gastos innecesarios a la otra, quizá con una mediación donde un tercero pueda acercarlos a soluciones que ellos no han contemplado se pudiera subsanar dicho acontecimiento, ejemplo, fijar una cantidad que aporte redificación, o bien acortar una fecha próxima y comprometerse en efectuar una obligación adicional como pago del seguro.
En caso de que las partes no llegaran a ponerse de acuerdo lo más recomendable es hacerlo por la vía del arbitraje.
Cierre
Es sumamente importante comprender los pros y contras de la utilización de un MASC como la mediación, conocer a la parte contraria es fundamental, no hablamos de cantidad de tiempo, sino de analizar sus características conductuales para identificar el nivel de riesgo en que se está cayendo al momento de tomar una decisión.
¿Existe buena fe? ¿Lo ha demostrado o no? ¿Qué tanta disposición tiene para llevar a cabo las operaciones?
Para aprender más acerca de mediación internacional, te recomendamos ver el siguiente video:
Referencias bibliográficas
- Ozuna, A. (2014). Compraventa Internacional. México: Tax.
- UNIDROIT. (2010). Principios UNIDROIT. Recuperado de http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf
- SICE. (2015). Trado del NAFTA: Solución de Controversias. Recuperado de http://www.sice.oas.org/trade/nafta_s/CAP20.asp
Checkpoint
Asegúrate de poder:
- Conocer el mecanismo de solución de controversias de los principales Tratados u organismos internacionales para identificar la instancia de la mediación.