“¡La argumentación es un juego!” dice Tamayo Salmorán (2003), al querer decirnos que argumentar, en forma general, consiste en confrontar “argumentos” de manera regulada, como en las competencias deportivas. Los argumentos, afirma el autor, son a la argumentación lo que las jugadas a los juegos.
En términos generales todas las personas argumentan; desde que son niños y pretenden obtener permiso para salir a la calle con sus amigos, hasta que son personas adultas y buscan posicionar una idea en una junta de consejo en la organización en la que trabajan. No obstante, siguiendo a Tamayo Salmorán, una cosa es argumentar intuitivamente y otra hacerlo bajo el rigor de un método: como abogado es preciso que planees tus jugadas.
En este tema explorarás los principios y reglas de la argumentación jurídica, considerando el hecho de que si bien existen diversos contextos relacionados con la argumentación en el derecho, el que interesa en este tema es aquel relativo a lograr que el juez perciba lo que tú percibes de un caso concreto.
9.1 Qué es la argumentación jurídica
El diccionario de la Real Academia Española (2014) establece que argumentación es la acción de argumentar, que a su vez consiste en presentar argumentos, siendo éstos, de conformidad con el texto, los razonamientos que se emplean “… para probar o demostrar una proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega”. El argumento jurídico, en un sentido amplio, consiste entonces en convencer a alguien de que las afirmaciones que postuló son jurídicamente viables.
Según Paola de la Rosa (2012) “el abogado es un mensajero de la información, la cual presenta a través de la argumentación.” Esa información es necesaria, pues se trata de convencer a alguien que en principio no se encuentra plenamente convencido de lo que le pretenden argumentar, o bien debe elegir entre dos o más argumentos que se esgrimen al mismo tiempo.
El tema de la argumentación jurídica ha tenido un crecimiento relativamente importante en años recientes. De acuerdo con Atienza (2005), esta situación se explica en razón de que en los modernos Estados de derecho, los poderes constituidos deben justificar de manera apropiada sus decisiones (en especial la judicatura). En las sociedades democráticas los ciudadanos no sólo demandan que los poderes públicos y en general todo el entramado institucional estén sujetos a la Constitución y a todo el orden jurídico, sino que también los individuos que conforman los poderes sepan estructurar, razonar y argumentar las decisiones que en un momento dado impactan su esfera de derechos.
9.2 El ámbito de la argumentación jurídica
De acuerdo con Manuel Atienza (2005) la argumentación jurídica se produce en tres ámbitos distintos, atendiendo a la naturaleza de las decisiones que incidirán en la vida cotidiana de los gobernados:
- Producción legislativa. El ejercicio legislativo, tanto la preparación como la discusión formal de tipo parlamentario, constituye el primer espacio jurídico en el que se vierten argumentaciones. En la parte previa se efectúan argumentaciones ante el surgimiento de temas polémicos o problemas a resolver, como la legalización de la mariguana o la regulación de matrimonios del mismo sexo; estas argumentaciones pueden darse o no en el entorno mismo de los legisladores y pueden considerar aspectos jurídicos, morales o éticos. En el caso de la discusión parlamentaria formal, la argumentación se genera en el entorno técnico-jurídico de las legislaturas, bien sea a través de los mismos parlamentarios o a través de sus equipos técnicos de apoyo.
- Aplicación de normas en la solución de conflictos. Se trata de la actividad que despliegan tanto los órganos formal y materialmente jurisdiccionales (siendo aquellas entidades administrativas que siguen procedimientos bajo la forma de juicios), como la de particulares (las que se subsumen en actividades de decisión de conflictos). En este segundo ámbito argumentativo surgen dos espacios para ello: el de la discusión de hechos y el de la aplicación del derecho o problemas de interpretación. Este último aspecto es donde la teoría de la argumentación jurídica centra su atención.
- Dogmática jurídica. Con la finalidad de “suministrar criterios” para la aplicación del derecho en un sentido teórico o abstracto, se realiza también el trabajo argumentativo producido por lo estudiosos del derecho, bien sea desde la academia o por los propios órganos de análisis de los poderes públicos.
Como imaginarás, el ámbito de interés para efectos de la práctica del litigio es el relativo a la aplicación de normas en la solución de controversias de relevancia jurídica, pues es allí donde buscarás que el tribunal vea las cosas como tú las estás viendo.
9.3 Principios de la argumentación
Según MacCormick (en Atienza, 2005), existen al menos tres principios que informan la correcta formulación de la tarea argumentativa, mismos que Atienza considera como una de las teorías estándar de la argumentación.
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Principio de universalidad.
Fundado en la justificación deductiva, es decir, a partir de premisas generales para incidir en una particular, considera que en una cuestión jurídica o normativa debe contarse al menos con una premisa que sea expresión de una norma de carácter general, de una ley o de un principio del derecho. De acuerdo con MacCormick, el silogismo judicial se estructura precisamente de esta manera.
Principio de consistencia.
Para explicar este principio, MacCormick acude a una analogía fundada en el conocimiento científico: un acontecimiento debe contar con una hipótesis, la cual debe guardar una estrecha relación con el estado de la ciencia prevaleciente y lo que ocurre en la vida real. Si una teoría puede ser comprobada y el resto no, los científicos se unirán a aquella y descartarán las no corroboradas. De la misma manera, las decisiones en el derecho deben conectarse entre el sistema jurídico y la realidad en la que pretende aplicarse.
Principio de coherencia.
Desde una perspectiva fáctica y normativa la argumentación debe ser coherente. Es preciso distinguir entre coherencia normativa y coherencia narrativa, de acuerdo con MacCormick. La primera exige que una norma u orden jurídico pueda quedar protegida por principios generales o valores jurídicos que les informen, con la finalidad de que al emplearse en conjunto permitan decisiones justas y una “vida satisfactoria” (ver caso Elmer vs. Riggs en http://www.rtfd.es/numero11/21-11.pdf).
En el caso de la coherencia narrativa, el principio se funda en la necesidad de probar cuestiones de hecho cunado; no se cuenta con prueba directa, por lo que debe practicarse la observación directa de tales cuestiones. Considerar un hecho observado debe ser coherente respecto de los hechos probados.
9.4 Reglas de la argumentación
Los principios se distinguen de las reglas, de acuerdo con Gascón Abellán y García Figueroa (2002), en el sentido de que los primeros son abiertos y no perentorios (por ejemplo, el salario debe ser digno y remunerador), mientras que las reglas son cerradas y excluyentes en consideración de otras razones (por ejemplo, la obligación del patrón de pagar a trabajo igual salario igual). En este sentido, la argumentación jurídica se construye también a partir de ciertas reglas a partir de las cuales es posible la formulación de argumentos.
Para su enunciación acudimos al ensayo de Malec (2001), quien clasifica en cinco grupos las reglas para la argumentación jurídica:
- Interpretación correcta. Ejercicio encaminado a desentrañar el sentido de la norma que debe formularse correctamente, sustentado a su vez en las reglas de la hermenéutica jurídica.
- Inferencia. Consiste en el razonamiento correcto para llegar a conclusiones válidas; bajo la inferencia es dable emplear, por ejemplo, métodos como la analogía o la mayoría de razón.
- Solución del conflicto de leyes. Debe resolverse la colisión normativa que pueda ocurrir al resultar de posible aplicación dos o más ordenamientos jurídicos; reglas como “ley posterior deroga la anterior” o “ley especial prevalece sobre la general”, pueden ser empleadas bajo este cometido.
- Circunstancias de hecho. Deben resolverse correctamente los problemas fácticos a través de la invocación de reglas como in dubio pro reo (“caso de duda, se favorecerá al imputado”).
- Cuestiones procesales. Deben considerarse normas procedimentales como el derecho de contradicción en el desahogo de pruebas o los términos para la preclusión de derechos adjetivos.
Como abogado litigante, estas reglas te orientarán en la construcción de argumentos claros, completos e idóneos para justificar la pretensión que trates de deducir en un plenario, desde un buen trabajo hermenéutico para clarificar el derecho sustantivo, hasta la consideración de cuestiones fácticas y procesales.
