El entendimiento y utilización de las normas jurídicas constituye una de las características centrales que definen el ser y quehacer de los abogados. Conocer cómo funcionan las reglas de derecho, cuáles podemos o debemos aplicar o utilizar, qué alcances tienen o cómo se interpretan, y cómo se relacionan unas con otras, entre otros aspectos, es esencial para el desarrollo y ejercicio de las competencias profesionales en el derecho.
Es por ello que iniciamos este curso de derecho internacional en el tema de las fuentes del derecho internacional. Mediante su estudio identificamos:
- Qué características tienen las reglas del derecho internacional.
- Cómo se crean.
- Cuáles son los fundamentos para su interpretación y la definición de sus alcances
- Cómo se relacionan entre sí.
- E iniciaremos el análisis de cómo se aplican.
La definición clásica de las fuentes del derecho internacional la encontramos en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
El Estatuto de la Corte es parte de la Carta de las Naciones Unidas y se basó en gran parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el tribunal internacional que precede a la Corte durante las dos guerras mundiales. Un dato interesante es que si bien las Naciones Unidas sustituyen completamente a la Liga de Naciones, la Corte Internacional de Justicia es una continuación de la Corte Permanente. Esto es claro cuando analizamos los precedentes de las dos cortes como un continuo en el desarrollo del derecho internacional.
Ahora, es importante que tengas claro que el Estatuto de la Corte refleja las fuentes del derecho internacional conforme al entendimiento clásico de las mismas. Sin embargo, esas fuentes no son las fuentes del derecho internacional por encontrarse definidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Más bien es al revés:
Debido a que esas son las fuentes del derecho internacional o lo tipos de normas de derecho internacional existentes, ése es el derecho que la Corte aplica al resolver una controversia.
Así, el artículo 38 del Estatuto establece que el derecho aplicable por la Corte para resolver una controversia sometida a su jurisdicción, será en síntesis:
- La costumbre internacional.
- Los tratados.
- Los principios generales del derecho, los precedentes y la doctrina.
Como ejercicio, busca en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y lee con cuidado el artículo 38. Después elabora un esquema o tabla en el que de forma visual identifiques cuáles son las fuentes principales y cuáles las auxiliares, y separa los distintos elementos que componen cada una de las fuentes, si fuera el caso, describe con tus propias palabras.
1.1 La Costumbre Internacional
Empezaremos por estudiar la costumbre como fuente del derecho internacional por ser la fuente menos familiar desde la perspectiva del derecho nacional. Adicionalmente, hasta el siglo pasado, la costumbre internacional constituyó la principal fuente de creación del derecho. No es hasta el siglo XX en que los tratados o convenciones internacionales empiezan a multiplicarse en el escenario internacional.
La costumbre internacional se constituye de dos elementos:
¿Qué quiere decir esto? Para que exista derecho consuetudinario internacional se requiere una práctica generalizada y consistente (la inveterata consuetudo) y el reconocimiento por la sociedad de Estados de que esta práctica generalizada y consistente se lleva a cabo por constituir una obligación legal internacional.
Los dos elementos o componentes de la costumbre internacional requieren ser probados. Para ello, en casos complejos se requiere de investigación y argumentación. Por supuesto, existe derecho consuetudinario que está tan ampliamente aceptado que prácticamente no es necesario probar con tanta exhaustividad. Por ejemplo, la obligación de todo Estado de respetar la inmunidad que tienen los Jefes de Estado extranjeros es una obligación de derecho consuetudinario internacional. Si bien esta regla fue ya codificada en un tratado multilateral, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aun cuando algún Estado no fuera miembro de este tratado, se encontraría igualmente obligado bajo el derecho internacional por efecto de la costumbre.
Esta es una distinción importante entre la costumbre internacional y los tratados. La costumbre internacional es de carácter general. Esto significa que obliga a todos los Estados. Los tratados o como también se le llama en el ámbito internacional, el derecho convencional, sólo aplica a aquellos Estados que son parte del tratado en particular. De ahí también la importancia de la costumbre internacional pues obliga a todos los Estados.
Analicemos los dos elementos del derecho consuetudinario. Una forma de entenderlos es considerar a la práctica generalizada como el elemento objetivo, mientras que la opinio iure es el elemento subjetivo. Para establecer o identificar el elemento objetivo, una práctica generalizada, tenemos que hacernos ciertas preguntas en por lo menos tres aspectos de la práctica:
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Así, por ejemplo, al analizar la densidad de la práctica es importante considerar especialmente la práctica de aquellos Estados con un interés o afectación respecto de la práctica. En temas relacionados con las zonas ribereñas territoriales será mucho más importante la práctica de aquellos Estados que comparten un río como frontera, que aquellos que no lo tienen. La exploración del espacio es un ejemplo también donde la práctica de aquellos pocos países que pueden hacerlo será más relevante y en donde la duración de la práctica podrá ser corta por lo reciente de la disponibilidad tecnológica de realizarla.
La opinio iure sive necesitatis es, como mencionamos, el elemento subjetivo que consiste en que los Estados aceptan estar obligados por una regla de derecho. Este elemento es importante porque la legitimidad de las reglas de derecho internacional descansa en el principio de la soberanía. Son los Estados, por utilizar esta alegoría en relación a nuestro derecho constitucional, los constituyentes permanentes que crean las reglas de derecho internacional. Es una alegoría porque esto no significa que todos los Estados tengan que estar de acuerdo. Sin embargo, el peso de la evidencia debe ser tal que una regla de derecho consuetudinario sea aceptada por la generalidad de la sociedad de naciones.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, al abordar el argumento de Francia en el caso Lotus de que el derecho consuetudinario internacional prohibía a los Estados ejercer jurisdicción penal contra los nacionales de otro Estado por hechos cometidos fuera de su territorio, se refiere al elemento subjetivo de la costumbre internacional en los siguientes términos. La Corte se refirió a la escasez de decisiones judiciales nacionales en las que se había ejercitado jurisdicción penal en esas circunstancias y señaló que:
“Esto mostraría meramente que los Estado en la práctica se han abstenido a menudo de instruir procedimientos criminales, y no que se reconocían obligados a hacerlo; ya que sólo si dicha abstención estuviese basada en la conciencia de estos de tener un deber de abstenerse, sería posible hablar de una costumbre internacional (énfasis añadido)” (CPJI 1927).
Hay otro dato que resalta la relevancia del elemento subjetivo. Los Estados realizan una diversidad de actos y prácticas que no necesariamente reflejan el ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones en el plano internacional. Por ejemplo, es una práctica larga, consistente y generalizada el recibir a los Jefes de Estado de otro país con honores. Sin embargo, los Estados no realizan estos actos porque estén obligados por el derecho internacional, sino por un acto de deferencia o diplomacia internacional. Así, una práctica generalizada no constituye una norma consuetudinaria internacional a no ser que ésta sea realizada por los Estados por reconocerla como una regla de derecho.
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1.2 Las Convenciones Internacionales
En el caso de la Plataforma Continental podemos observar una de las relaciones principales entre las convenciones internacionales o tratados y la costumbre internacional. Esta última es el derecho general y los tratados el derecho especial en el ámbito internacional. En otras palabras, los Estados establecen en los tratados normas de derecho internacional que aplicarán en específico a las relaciones de los Estados contratantes. Así, los tratados pueden crear normas de derecho internacional adicionales a la reglas del derecho consuetudinario o pueden establecer un régimen especial entre los Estados contratantes que se desvíe de la norma consuetudinaria. La relación, sin embargo, puede ser más compleja e interesante. Los tratados pueden también constituir evidencia del surgimiento y cristalización de una regla de derecho consuetudinario como se trató de argumentar en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte.
¿Qué es entonces una convención o tratado internacional? Un buen punto de partida es la definición contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El artículo 2 define un tratado como:
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación.
Ahora, la definición de la Convención se limita sólo a Estados porque ese es su ámbito de aplicación o alcance. Sin embargo, un tratado puede celebrarse también entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional, tal como una organización internacional, así como entre sujetos de derecho internacional. Aquí lo importante es que el sujeto de derecho internacional, que generalmente es creado por un convenio internacional tenga la facultad de celebrar tratados. Ahora, no vayamos a pensar que el derecho de los tratados es tan reciente como la Convención de Viena. De hecho la Convención de Viena refleja en gran parte el derecho consuetudinario que regula las convenciones internacionales.
De hecho ya en la antigüedad encontramos referencias a tratados o alianzas entre naciones. Tucidides, por ejemplo, se refiere a las relaciones diplomáticas y alianzas de las Ciudades Estado griegas en su obra La historia de las Guerras del Peloponeso. Los griegos sólo entraban en alianzas entre sí y no con naciones extranjeras. Como tal vez ya hayas visto en tu curso de derecho civil, durante la época de ascendencia de la República e Imperio romano, en Occidente se desarrolló un tipo de derecho, el ius gentium, basado en reglas de equidad y derecho natural, aplicable sólo a los no ciudadanos romanos.
En la Edad Media se da el surgimiento de la lex mercatoria para regular el comercio que se basó en usos y costumbres. La Liga Anseática en el siglo XV, que llegó a incluir cerca de 150 ciudades estados que aplicaban la lex mercatoria, fue tal vez el punto más alto de este desarrollo. Es en el Renacimiento que Génova, Florencia y Venecia inician la práctica de enviar embajadores residentes y que se inicia la tradición moderna del derecho internacional a través de la preocupación por la compilación de obligaciones internacionales, especialmente en materia de derecho de guerra. Vitoria y Suárez en los siglos XV y XVI y Gentili y Grotius en el XVI y XVII son reconocidos como los padres del derecho internacional contemporáneo.
Sin embargo, no es hasta 1795 que aparece en el escenario el primer tratado internacional que sería el precursor de los convenios internacionales como los conocemos hoy en día. Ese fue el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, conocido como Jay Treaty, celebrado entre el Reino de la Gran Bretaña y la entonces joven República de los Estados Unidos de América. El tratado marca además el primer reconocimiento por una potencia europea de la independencia y entrada a la sociedad de naciones de una de sus anteriores posesiones. El tratado chino-inglés de Nanking de 1842, es el primer convenio moderno en su tipo entre una potencia europea y una asiática. Los Tratado de Amistad, Comercio y Navegación constituyen la primera red de tratados bilaterales moderna, pero no es hasta el surgimiento primero de la Liga de Naciones después de la primera guerra mundial y la Organización de Naciones Unidas, después de la segunda guerra mundial, que se empieza a dar un desarrollo más robusto de los convenios internacionales como instrumentos para regular una diversidad de temas internacionales.
Al revisar los tratados como fuente del derecho, estudiaremos el derecho aplicable a los mismos convenios internacionales. La piedra angular de este derecho es el principio de pacta sunt servanda. Este principio o regla del derecho consuetudinario internacional de los tratados significa en pocas palabras que los tratados deberán ser observados o cumplidos conforme a la buena fe. Hoy en día la buena fe parecería que se refiere a un acto gracioso o a un buen deseo. Sin embargo, el concepto de la buena fe proviene de los principios de fidelidad, verdad y confianza, los cuales son esenciales para la facilitación de acuerdos y de hecho para el funcionamiento adecuado de las relaciones sociales y la efectividad del derecho (Fukuyama, 1995). En el derecho internacional es un principio con implicaciones jurídicas que nos sirve como estándar o criterio para la interpretación de tratados, desde su celebración y adopción, hasta su cumplimiento y alcances.
Las cuatro preguntas básicas que guiarán nuestro estudio de los tratados serán: ¿Cómo se crea un tratado? ¿Cómo se interpreta? ¿Qué puede afectar la validez o alcance de un tratado? ¿Cómo se termina un tratado?
Debemos tener en cuenta que los tratados requieren, adicionalmente a las reglas internacionales, de un proceso interno o nacional para que la voluntad del Estado sea explícita. El derecho internacional sólo requiere que los tratados sean debidamente adoptados conforme al orden interno, pero cada Estado es soberano para determinar cuál será este proceso. Generalmente los tratados requieren en el orden interno por lo menos dos requisitos:
- Ser negociados y firmados por representante del Estado facultado para ello.
- Someterse a algún proceso de adopción o ratificación interna por el órgano competente para ello.
El artículo 133 de nuestra Constitución establece el proceso en México. También tenemos una Ley sobre la Celebración de Tratados.
Consulta el artículo 133 constitucional y la Ley. Prepara un esquema que contenga los pasos principales para la adopción de un tratado internacional por México. Prepárate para presentar y discutir en clase o en el foro, según te indique tu facilitador.
Desde el plano internacional adelantamos aquí los aspectos básicos en materia de tratados. Sin embargo, es importante que leas la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. ¿Quién está facultado para celebrar un tratado? El derecho internacional reconoce que el Jefe de Estado, así como el Canciller o Secretario de Relaciones Exteriores, son representantes del Estado competentes para negociar y firmar un acuerdo internacional. De la misma manera reconoce a los Embajadores, pero únicamente para negociar y firmar tratados con el Estado ante el cual están acreditados. Los demás representantes del Estado deberán recibir poderes del Jefe de Estado o Canciller para negociar y especialmente firmar tratados.
Una vez negociado un tratado, éste será firmado por los representantes del Estado. Posteriormente se someterá al proceso nacional de ratificación o adopción. Hay ejemplos históricos de tratados multilaterales importantes firmados y nunca adoptados por un Estado. Tal vez uno de los más representativos es el tratado que dio origen a la Liga de Naciones, mismo que fue impulsado por los Estados Unidos, firmado por este país, pero nunca ratificado por su Congreso.
Ningún Estado estará obligado por un tratado hasta que el instrumento de adopción o ratificación no sea depositado o intercambiado conforme lo establece el mismo tratado. Adicionalmente, el tratado naturalmente tendrá que haber entrado en vigor. Aclaro esto porque especialmente en materia de convenciones multilaterales, los tratados contienen una disposición que indica que el tratado no entrará en vigor hasta que no se hubieren depositado un cierto número de instrumentos de ratificación.
Ahora, sí existe una obligación derivada únicamente de la firma de un tratado bajo el derecho internacional. ¿Cuál es esta? Consulta la Convención de Viena y prepárate para explicarla con tus palabras.
La interpretación de los tratados es uno de los ejercicios del análisis jurídico con el que nos encontraremos más en contacto en la práctica. Por un lado, si trabajaras en la cancillería mexicana, en el área de tratados de la Consultoría Jurídica, necesitarías analizar e interpretar los tratados propuestos para firma y adopción, en cuanto a su consistencia con el derecho internacional y el derecho nacional, así como su consistencia en el sistema de tratados de México. Esta facultad se encuentra en la Ley de Celebración de Tratados. ¿Podrías citar el fundamento legal?
El principio fundamental de interpretación de tratados es que sus disposiciones deberán ser interpretadas de buena fe y conforme a su sentido ordinario en el contexto y a la luz de sus objetivos y propósito. El contexto del tratado incluye su preámbulo y anexos, cualquier acuerdo celebrado entre las partes en relación al tratado en cuestión. Sólo si el sentido ordinario, conforme a su objeto y contexto es ambiguo, confuso o su resultado absurdo, entonces se podrá recurrir para su interpretación a fuentes auxiliares, entre ellas, la práctica de las partes en relación a la interpretación y aplicación del tratado y cualquier disposición de derecho internacional relevante y aplicable a la relación en cuestión entre las partes. Las disposiciones de un tratado deben ser interpretadas de forma que tengan efecto. Es decir, se parte de la presunción que las partes quisieron que todas las disposiciones fueran efectivas. Asimismo se debe dar un significado especial a un término cuando se desprenda que las partes así lo pretendieron.
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En cuanto a la validez y alcance de un tratado hay diversos factores que debemos considerar y que pueden tener relevancia también en su interpretación y aplicación. Uno de ellos es el de la relación entre diversos tratados o de sucesión de tratados. En principio un tratado subsecuente entre las mismas partes prevalecerá sobre el anterior y éste último sólo aplicará en los no inconsistentes. Sin embargo, también es frecuente que el tratado subsecuente establezca que se aplicará en la extensión que no sea incompatible con el anterior. También se puede presentar el caso de un tratado subsecuente en la misma materia pero con diferencia de partes. Ahí aplicará el subsecuente para la identidad de partes y el anterior para el resto.
El derecho internacional contempla otros supuestos que pueden afectar la validez de un tratado aunque tienden a ser muy poco frecuentes.
Por ejemplo, un error al momento de la conclusión del tratado que vaya directamente a la base del consentimiento haría inválido el tratado. Lo mismo sucedería con el fraude por parte de un Estado o si su representante actuó conforme a corrupción o coerción por parte de otro Estado. La misma coerción del uso de la fuerza por un Estado para obligar a otro a negociar y adoptar un tratado afecta la validez de éste.
Los supuestos de terminación de un tratado son en síntesis los siguientes:
- Un tratado puede darse por terminado en forma unilateral. El Estado deberá seguir las disposiciones que indica el mismo tratado en cuanto al aviso previo al otro Estado o Estados.
- A falta de disposición expresa, el término de notificación previa será de 12 meses.
- Los tratados pueden darse por terminado por mutuo consentimiento o por la violación del mismo por una de las partes. En este último caso debe basarse en una violación material del tratado. Se considera como violación material aquella que se refiere a disposiciones esenciales para el cumplimiento del objeto y propósito del tratado.
Por último es importante mencionar el principio de rebus sic stantibus en el derecho sobre los tratados:
Este principio significa que si las circunstancias bajo las cuales se celebró un tratado cambian en forma fundamental, un tratado puede dejar de aplicarse si no es posible ya cumplir con su objeto y propósito. Discutiremos algunos ejemplos en este tema.
