En México existía sólo un confinamiento de residuos peligrosos en el estado de Nuevo León. El mercado por lo tanto era atractivo. Metalclad aprovechó la oferta de venta de una empresa mexicana que contaba con un predio en el que habían logrado obtener los permisos federales y estatales para el establecimiento de un confinamiento de residuos peligrosos. El predio se encontraba en el estado de San Luis Potosí. El precio pactado no fue alto. La adquisición incluyó la empresa mexicana y el predio y, consecuentemente los permisos que la empresa había obtenido. El negocio se veía prometedor.

Sin embargo, el predio que adquirió Metalclad había sido contaminado con residuos peligrosos y clausurado por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. Así, la adquisición incluyó también un pasivo ambiental y un riesgo legal. Adicionalmente, la clausura había sido producto de la protesta social de la comunidad del Municipio de Guadalcázar en el que se encontraba el predio. Para la comunidad de Guadalcázar en San Luis Potosí, la clausura del predio constituía uno de los pocos logros sociales de esa modesta comunidad.

Alrededor de 1995 y 1996, Metalclad acudió a la Embajada de los Estados Unidos de América en México en busca de apoyo. La Embajada intervino en el conflicto y a través de sus oficios se realizaron reuniones con altos funcionarios federales y el gobernador del Estado de San Luis Potosí en la Ciudad de México. Conforme a la declaración del gobernador del Estado, el Embajador de los Estados Unidos en México amenazó con poner al Estado de San Luis Potosí en una lista negra para la inversión estadounidense de no arreglarse el conflicto en forma favorable a la empresa. Ni la intervención de la Embajada, ni de los funcionarios federales lograron cambiar la resistencia de la comunidad y de sus autoridades municipales.

Metalclad, finalmente resolvió acudir al mecanismo de resolución de controversias inversionista-Estado que se había incorporado precisamente al Tratado de Libre Comercio de América del Norte en su Capítulo XI. Este tipo de resolución de controversias entre un inversionista extranjero y un Estado receptor de la inversión, fue creado alrededor de los años sesentas del siglo pasado como una alternativa cuasi-judicial de corte internacional para disminuir las tensiones que se originaban entre los Estados por la intervención de uno a favor de sus inversionistas en el otro Estado en ejercicio de la representación diplomática.

Uno de los aspectos centrales de la función diplomática en los estados extranjeros es el de la protección y representación de los intereses de sus nacionales en esos países. Esta función generalmente, más no exclusivamente, se lleva a cabo a través de los consulados que un país mantiene en un país extranjero. Los consulados generalmente son coordinados o mantienen una relación de trabajo cercano con la Embajada.

A esta función de protección y seguimiento o cuidado de los intereses de sus nacionales en el extranjero, se le conoce en derecho internacional con el nombre genérico de representación diplomática o protección diplomática. Hoy en día, la representación diplomática toma muchas formas más acordes con un mundo más global e interconectado que a veces ni se contabilizan como representación diplomática. Por ejemplo, la representación diplomática puede ir desde apoyo en caso de que el nacional en estado extranjero sea sometido a un proceso penal, la intervención a nivel político o jurídico en caso de que haya sido tratado arbitraria o injustamente por los órganos estatales del país en el que se encuentra, hasta la promoción de inversiones y transacciones comerciales, la relación política y cultural con grupos de nacionales específicos o la promoción en general de lazos culturales o sociales entre los ciudadanos nacionales extranjeros y lo del estado receptor.

Así, también en la literatura se le identifica como una ficción jurídica, ya que no hay una acción directa contra el Estado. Otra posición es que no existen violaciones indirectas, toda vez que la obligación que un Estado debe a otro es el de otorgar un trato conforme al Derecho Internacional a los extranjeros dentro de su territorio. Esta obligación es una obligación entre Estados. Se viola cuando un Estado le da un trato por debajo del estándar que establece el Derecho Internacional al nacional de otro Estado en su territorio.

Aquí es importante enfatizar que todo estado, conforme al principio de soberanía y jurisdicción territorial tiene la libertad de decidir si permite la entrada a su territorio a extranjeros tanto con propósitos de visita temporal, como de residencia. El ejercicio de esta prerrogativa por supuesto está mediado por consideraciones de reciprocidad política, imagen y relación con la sociedad de naciones o las necesidades de atracción de inversión y desarrollo de relaciones comerciales. Sin embargo, todo estado mantiene en todo momento la prerrogativa de negar la entrada a su territorio a los nacionales de otro u otros estados.

El derecho mínimo bajo el Derecho Internacional es un estándar consuetudinario bajo el cual ningún Estado deberá otorgar un trato inferior al mínimo trato que demanda el derecho internacional. Si bien es un estándar amplio en general se asocia con el rechazo a un trato injusto, arbitrario, contrario a las nociones de justicia. El trato mínimo también se entiende de forma independiente al derecho doméstico del país en cuestión. En otras palabras, podría haber un caso en el que un estado aplicara su legislación o derecho a un extranjero y de cualquier manera violara el principio de trato mínimo.

Esta noción de la relación entre el trato mínimo y el derecho doméstico fue causa de conflicto entre países desarrollados y en desarrollo durante los siglos XIX y XX. Especialmente en América Latina, los países de la región sostenían que únicamente estaban obligados a extender el mismo trato que establecían sus leyes. Rechazaban la validez de un trato mínimo independiente o sostenían que el trato mínimo se satisfacía al extender el trato nacional.

Lo que sí refleja la cláusula o doctrina Calvo es la respuesta de los países en desarrollo de la región ante lo que se llegó a denominar diplomacia del cañón (gunboat diplomacy, por la acuñación de la frase en inglés). La diplomacia de cañón fue ejercida por las potencias europeas y los Estados Unidos durante el siglo XIX y XX. A través de ella utilizaban la fuerza militar para forzar la resolución de algún conflicto derivado de una reclamación internacional por el abuso de trato a un extranjero. Las intervenciones militares o amenazas de intervención militar fueron frecuentes durante esa época iniciada con motivo del ejercicio de la protección diplomática. Se le llamaba diplomacia de cañón, ya que la amenaza más común era estacionar barcos de guerra en las aguas territoriales del país al que se le reclamaba con los cañones en posición y distancia para disparar.

Hoy en día las instancias de diplomacia de cañón son prácticamente nulas (al menos en ejercicio de la protección diplomática) y la cláusula Calvo ha caído en desuso, especialmente en aras de la promoción de las inversiones extranjeras y como resultado del desarrollo de los derechos humanos. No obstante, la protección diplomática se sigue ejerciendo por los Estados y algunos hacen de la protección de sus nacionales en el extranjero un componente importante de su política exterior. Es un principio reconocido hoy en día que la misma debe ser ejercida en forma pacífica. De esta manera, la Comisión de Derecho Internacional ha definido a la protección diplomática en los siguientes términos:

Otras formas de violaciones a la obligación de trato incluyen por ejemplo, el que un Estado no investigue y busque procesar a los responsables de un crimen cometido contra el nacional de otro Estado. En este caso la responsabilidad del Estado de debido cuidado no deriva del delito mismo sino de su respuesta ante el mismo. Ningún Estado está obligado a prevenir la comisión de ilícitos en contra de alguna persona. Sin embargo, el trato que debe a los extranjeros es el de responder ante el delito mediante la investigación y persecución de los responsables.

Otra violación del estándar de trato consiste en la imposibilidad del extranjero de acudir o acceder al sistema de justicia para resarcir un daño o exigir la protección de un derecho. A este tipo de violaciones al estándar de trato se le conoce como denegación de justicia. La denegación de justicia puede ser de tipo adjetivo o sustantivo. Es denegación de justicia procesal o adjetiva cuando el nacional extranjero simplemente no puede acceder a un recurso efectivo, ya sea por operación de la ley o porque no existe un mecanismo judicial apropiado. La denegación de justicia sustantiva es aquella en donde el nacional extranjero accede al sistema de justicia, pero la resolución o el proceso es patentemente injusto o arbitrario.

Adicionalmente a las reglas sustantivas de lo que constituye una violación al trato debido a los nacionales extranjeros, existen una serie de reglas secundarias sobre la admisibilidad de una reclamación. Estas tienen que ver principalmente con la relación del nacional extranjero con el Estado reclamante y con la relación entre el daño y, la oportunidad debida al Estado de repararlo a través de su sistema jurídico. La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha trabajado en este tema y publicó en el 2006 un Borrador de Artículos sobre Protección Diplomática (Comisión de Derecho Internacional 2006). Este trabajo inició desde 1956 con el primer reporte realizado por la Comisión sobre Responsabilidad Internacional del Estado. El reporte no incluye las reglas sustantivas sobre nivel de trato, sino únicamente las reglas secundarias sobre admisibilidad de una reclamación. Como recordarás, los reportes de la Comisión no constituyen por si mismos una fuente directa de Derecho Internacional. Un reporte de la Comisión se considera como una fuente auxiliar toda vez que constituye el trabajo de reconocidos tratadistas o expertos.

La regla del agotamiento de los recursos ordinarios, sin embargo, presenta diversos retos de carácter técnico. Esto la vuelve una regla sumamente interesante en la argumentación legal. Por ejemplo, ¿cuándo se satisface la obligación de agotar los recursos ordinarios? ¿A qué se refiere con recursos ordinarios? ¿Qué recursos serían no ordinarios? ¿Agotar un recurso significa agotar toda apelación posible? ¿Qué sucede si el recurso es ineficaz? ¿Es sólo un requisito de forma?

Antes de entrar a estos detalles técnicos es importante entender que el principio del agotamiento de los recursos ordinarios tiene como propósito darle la oportunidad al Estado en donde se encuentra el extranjero que sufrió el presunto daño, de remediarlo a través de sus órganos encargados de administrar justicia. Es decir, antes de que una reclamación se pueda elevar al plano internacional, el Estado debe tener la oportunidad de resolver el daño. Además, la regla descansa también en el principio de independencia de los tribunales. El Derecho Internacional presume que los tribunales de un Estado actúan independientemente y, por lo tanto podrían responder a las necesidades de justicia del extranjero antes de que se convierta en un conflicto internacional. En esencia la regla descansa en un principio de deferencia y respeto a la soberanía e independencia de los estados.

Agotar los recursos ordinarios significa que el extranjero deberá agotar o acudir a los recursos de revisión normales y razonables que existan para dirimir el conflicto particular. Esto generalmente incluye una primera instancia y la apelación. En muchos sistemas podrá haber una tercera instancia según sea el caso. La regla del agotamiento de los recursos ordinarios bajo el derecho internacional no exige que el extranjero agote toda estrategia posible de defensa jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional a nivel doméstico. Tampoco exige que escoja la vía jurisdiccional más adecuada, o más efectiva desde una perspectiva determinada, siempre y cuando la escogida sea razonable bajo el contexto, conforme a la oportunidad debida al Estado por el derecho internacional de remediar el presunto daño.

La regla contiene también excepciones. Los casos cuando no es necesario agotar los recursos ordinarios también presentan su complejidad evidenciaría y argumentativa. Así, cuando el recurso disponible es inútil no es necesario agotarlo. Cuando el remedio disponible bajo ese recurso es patentemente inadecuado tampoco sería necesario agotarlo. Este tipo de argumentos pueden llegar a ser bastante complejos y sumamente interesantes. ¿Cuándo un recurso jurisdiccional es inútil o el remedio que otorgará patentemente inadecuado?

Imagina que una empresa extranjera sufre un daño de cientos de miles de dólares que involucra violaciones de sus patentes o derechos de autor, derivado de una ley doméstica que es prima facie (a primera instancia) completamente contraria a la protección de la propiedad intelectual y a los tratados internacionales existentes. ¿Se podría en ese caso argumentar que dado que el daño es producto de una acción consistente con la ley doméstica, pero la ley es inconsistente con el desarrollo de la materia en otros países y a nivel internacional, entonces sería inútil someter la reclamación a los tribunales domésticos que seguirían lo dispuesto por su legislación? ¿Especialmente si hay evidencia de que los tribunales así lo hubieran hecho? ¿Si no existiera tal evidencia o esta fuera combinada? Es decir que los tribunales domésticos hayan en algunos casos inaplicado la ley doméstica a favor de un estándar más alto de protección consistente con el desarrollo internacional de la protección industrial?

Otro problema interesante se plantea entre el principio de agotamiento y la denegación de justicia sustantiva. En esta última, el extranjero tiene acceso a un recurso, pero la decisión en el mismo es patentemente arbitraria, injusta, o derivada de corrupción. Si bien dicha decisión podría constituir la violación misma de denegación de justicia, la misma figura exigiría que se agotaran los recursos disponibles. En otras palabras, en una denegación de justicia sustantiva por un tribunal de primera instancia, el Derecho Internacional esperaría que antes de elevarlo a una reclamación entre Estados, el mismo Estado del tribunal de primera instancia tuviera la oportunidad de remediarlo mediante el sometimiento de la resolución al proceso de apelación o correspondiente en segunda instancia.

 En algunos mecanismos de arbitraje inversionista-Estado, mismos que fueron diseñados para otorgar al inversionista una vía de acción arbitral independiente a la de la protección diplomática por la de su gobierno, se ha tendido a exceptuar la aplicación del principio de agotamiento de los recursos ordinarios. El Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte es un buen ejemplo de esta excepción. El Capítulo contempla que un inversionista podrá acudir al mecanismo de arbitraje en cualquier momento una vez que sufre un daño, producto de una presunta violación del mismo Capítulo por el Estado en el que desarrolla su inversión. De manera implícita contiene una excepción al principio de agotamiento de los recursos disponibles.  

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Podemos decir que el estado actual del Derecho Internacional es que un Estado podría avanzar una reclamación en protección diplomática de sus nacionales accionistas de una empresa de otra nacionalidad, en el caso en que pudiera demostrar un daño independiente a los accionistas, del daño sufrido por la empresa. El caso de Elettronica Sycula es un caso de este tipo en el que por virtud de un Tratado de Amistad, Navegación y Comercio que así lo permitía, los Estados Unidos plantearon una demanda ante la Corte Internacional de Justicia, en representación de los intereses de sus nacionales accionistas, en una empresa constituida en Italia.

Otra excepción la constituye el hecho de que la empresa haya tenido que tomar la nacionalidad del Estado para realizar el negocio. Es decir, empresas o accionistas invierten en un Estado A, siendo nacionales del Estado B. Sin embargo, para llevar a cabo su inversión, la legislación del Estado A exige constituir una persona moral bajo las leyes del Estado A. El Estado A actúa en forma arbitraria en relación a la inversión de los nacionales de B, realizada a través de la empresa de nacionalidad de A. En principio, el derecho internacional permitiría que B avanzara una reclamación contra A en representación de los inversores o accionistas.

La figura de la protección diplomática, especialmente se hace relevante cuando estamos fuera de nuestro país. La nacionalidad determina nuestro vínculo principal con el Estado del que somos nacionales y por lo mismo de la relación con el aparato diplomático y consular establecido para darnos apoyo en el extranjero. Aquellos que tienen doble nacionalidad podrán tener dudas sobre cuál es su vínculo más relevante o que sucedería en caso de que los dos Estados de su nacionalidad se encontraran involucrados en una reclamación internacional o en un ejercicio de protección diplomática respecto a ti.

Del principio de trato a los nacionales extranjeros se ha desprendido en las últimas décadas todo un cuerpo normativo que hoy se le ha denominado como derecho de la inversión extranjera. Este es un cuerpo de derecho tanto convencional, como consuetudinario que aplica a las obligaciones que un Estado asume en particular en relación a los inversionistas e inversiones en su territorio de nacionales de otros Estados. México es signatario de más de una decena de Acuerdos Bilaterales de Inversión o Tratados de Libre Comercio que incorporan estas obligaciones de trato a las inversiones e inversionistas extranjeros.