12. 1 Derecho diplomático
El derecho diplomático y consular consiste en general en aquellas reglas del Derecho Internacional que aplican a los representantes, sus funciones y en general a la misión de un Estado ante otro. De aquí también se han desprendido las normas de Derecho Internacional aplicables a los miembros de organizaciones internacionales y a su relación especialmente con el Estado sede y los Estados que son parte de la organización. En este tema sin embargo nos concentraremos en el derecho diplomático y consular principalmente y no a las reglas que aplican a las organizaciones internacionales y sus miembros.
Este derecho se desarrolló principalmente a través del derecho internacional consuetudinario y es una de las áreas fundacionales por definición del Derecho Internacional moderno. En palabras de Eileen Denza las reglas que regulan el intercambio de embajadas entre los Estados constituyen las reglas establecidas más antiguas y más fundamentales del Derecho Internacional (Denza, 2008). Hoy en día existen dos instrumentos que buscaron codificar el derecho consuetudinario existentes, así como establecer progresivamente algunas normas y que gozan de una amplia aceptación en la sociedad internacional:
- La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
- La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
El estatus de ambas Convenciones es de una participación casi universal. En cuanto a la Convención sobre Relaciones Diplomáticas son parte 190 Estados a agosto del 2015, mientras que 177 son parte de la Convención sobre Relaciones Consulares a esa misma fecha.
La Convención sobre Relaciones Diplomáticas establece las reglas fundamentales que rigen a las embajadas y misiones de un Estado en otro. Las relaciones diplomáticas entre dos Estados se establecen de mutuo consentimiento y éstas pueden ser rotas por cualquiera de los dos Estados. Una de las consecuencias de la terminación de relaciones diplomáticas por un Estado es precisamente el retiro de su misión oficial, incluido en su caso el jefe de misión. Algunas veces en estos casos, la misión puede permanecer pero con un perfil más bajo o como una representación comercial, sin tener necesariamente el estatus de misión diplomática.
Por ejemplo, dos Estados que recientemente reanudaron relaciones diplomáticas fueron los Estados Unidos y Cuba en una acción diplomática y política histórica para el continente americano. La bandera cubana y la bandera estadounidenses volvieron a ondear en las embajadas de cada país en la capital del otro.
De hecho una de las disposiciones del derecho diplomático es la prerrogativa de la misión diplomática de tener la bandera de su país en las instalaciones de la misión, la casa del Jefe de Misión (generalmente el Embajador) y en el automóvil de este. En Washington, D.C., México mantiene cinco edificios en los que ondea nuestra bandera: la Embajada, el Consulado, el Instituto Cultural de México y la Misión de México ante la Organización de Estados Americanos.
En relación a los recintos o instalaciones de las misiones, especialmente en relación a las Embajadas, uno de los mitos más extendidos popularmente es que estos constituyen territorio del Estado. Esto es falso. La propiedad en la que se ubican las misiones diplomáticas no es territorio del Estado y ni siquiera como una ficción legal toda vez que no puede haber territorios de un Estado en el territorio de otro Estado conforme al principio de integridad territorial y soberanía.
Lo que sí existe es un régimen de inviolabilidad de las instalaciones de la misión. El Derecho Internacional establece que el Estado receptor de la misión no podrá entrar a los recintos de las misiones, no podrá realizar acciones de policía y gobierno, ni de ningún otro tipo, salvo con el consentimiento y autorización del Estado de la misión. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece asimismo que el Estado receptor dará apoyo y facilidades para que el Estado de la misión establezca sus instalaciones.
Estas de hecho podrían ser adquiridas por la misión en propiedad o rentadas, pero nunca serán consideradas territorio del Estado de la misión. Dos casos emblemáticos en relación a la inviolabilidad de la misión diplomática son el de la Embajada de México en Chile durante el golpe de estado de 1973 por Pinochet contra Salvador Allende y la toma de la Embajada estadounidense en Tehrán por estudiantes iraníes durante la revolución de ese país un año después en 1974.
En el primer caso, el gobierno militar de Pinochet respetó la inviolabilidad de las embajadas. Varios países latinoamericanos, encabezados por México y Argentina abrieron las puertas de su Embajada para recibir innumerables peticiones de asilo político. El Embajador mexicano en ese entonces recuerda que un solo día otorgaron más de 400 asilos políticos. Los más difíciles tal vez fueron los de la viuda e hijas de Salvador Allende cuyo salvoconducto para salir de Chile fue tramitada y realizada por la Embajada mexicana. México también ofreció asilo al poeta Pablo Neruda, pero este murió antes de que se refugiara en la Embajada.
El caso de la Embajada de los Estados Unidos en Irán fue distinto. Ahí la Embajada de los Estados Unidos fue tomada por estudiantes iraníes que participaban en la revuelta. La toma fue provocada en gran parte por la decisión de los Estados Unidos de otorgar asilo político al depuesto Sha de Irán. Los hechos fueron confusos toda vez que no se trató técnicamente de una violación por parte del nuevo gobierno iraní. Sin embargo, la crisis duró más de un año en que los estudiantes mantuvieron como rehenes a decenas de miembros de la representación diplomática. El nuevo gobierno iraní sí incurrió en violaciones al Derecho Internacional al no tomar todas las medidas necesarias para evitar la toma de la Embajada y públicamente declarar políticamente su apoyo a la misma.
Así como las instalaciones de las misiones son inviolables, también lo son las comunicaciones de la misión y su correspondencia con su Estado. A esto se le conoce como la valija diplomática.
La valija diplomática es esencialmente la correspondencia entre la misión y su Estado. La valija debe de llevar las señales apropiadas en el exterior que la identifiquen como tal. Entre los conflictos que se han producido en relación a la valija se encuentra si es conforme al derecho internacional que dicha correspondencia sea sometida a rayos x. También ha habido controversia en relación al volumen de la valija. Por ejemplo, la hoy extinta Unión Soviética intentó en su momento pasar como valija diplomática un cargamento entero transportado en un tráiler.
El Derecho Internacional reconoce también un régimen de inmunidades para los miembros de la misión. La persona de un diplomático acreditado ante un Estado es inviolable y no puede ser sujeto de arresto o detención. Los miembros de la misión gozan de inmunidad en materia penal, así como inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado en la que se encuentran con ciertas excepciones. Por ejemplo, no gozarán de inmunidad de la jurisdicción civil o administrativa en relación a la posesión de inmuebles privados, en relación a procesos sucesorios o por actividades profesionales o comerciales independientes de sus funciones oficiales. Los miembros de una misión tampoco pueden ser forzados a declarar como testigos en proceso judicial alguno.
En caso de que un miembro de la misión fuera sujeto a una investigación penal, por ejemplo, el Estado receptor no podrá detenerlo o arrestarlo, ni someterlo al proceso penal. En este tipo de casos lo que suele suceder es que el Estado receptor notifica al Estado al cual pertenece el miembro de la misión de la investigación que se está realizando. El Estado que ha enviado al miembro generalmente decidirá si retira la inmunidad o retira del Estado al miembro de la misión. Así es importante entender que la inmunidad se extiende como un derecho del Estado que envía para el cumplimiento de las funciones diplomáticas y no como una inmunidad personal perteneciente al miembro de la misión. La inmunidad diplomática de los miembros de la misión se extiende a los miembros de su familia que viajan con él, excepto si son nacionales del Estado receptor.
Adicionalmente, el Estado receptor tiene el derecho en cualquier momento de declarar persona non grata a cualquier miembro de una misión. En ese caso el Estado que envía tendrá un tiempo razonable para retirar al miembro del país en el que se encuentra o retirarle la designación.
Un caso curioso que contaba mi maestro de Derecho Internacional, el Dr. Víctor Carlos García Moreno (q.p.d) era el de un miembro de la misión diplomática cubana en México. Este había matado a una persona en la calle y se había iniciado una investigación penal al respecto. El sostenía que lo había hecho en defensa legítima ante una amenaza de asalto. Debido a la descripción de los hechos parecía difícil que el miembro de la misión hubiera podido sacar el arma que se encontraba en su tobillo con una mano, quitar el seguro y disparar con esa misma mano, mientras sostenía el volante de su carro. Como cortesía de la misión, se permitió que el miembro de la misión, quien había recibido entrenamiento avanzado de defensa demostrara que podía realizar la maniobra en pocos segundos. Con ello el gobierno mexicano decidió desechar la investigación.
Asimismo existe un régimen de exención impositiva en relación a los miembros de la misión y a las instalaciones de la misión. Este también cuenta con excepciones, tales como los impuestos indirectos incorporados en el precio de bienes y servicios, o los impuestos por inversiones o transacciones comerciales que realice el miembro en forma privada. El Estado receptor también debe permitir el libre tránsito de los miembros de la misión en su territorio, salvo por aquellas áreas que designara como áreas restringidas de seguridad nacional.
Los jefes de una misión diplomática pueden ser de tres tipos:
a Embajadores o nuncios (en el caso de la Santa Sede) u otro enviados de ese mismo rango.
b Enviados, ministros (se refiere al nivel diplomatico)e internuncios.
c Encargados de negociosacreditadps amte la Cancilleria del Estado receptor.
En el caso de la designación de jefes de misión, ésta deberá ser aceptada por el Estado receptor, quien podrá rechazarla sin necesidad de justificar o dar mayores explicaciones. En la práctica, generalmente los Estados obtienen la aprobación de la designación de su Embajador antes de anunciarlo públicamente. Posteriormente, los jefes de misión presentan sus cartas credenciales ante el Estado receptor, momento en el que inician sus funciones.
Un Estado puede designar un mismo Embajador o jefe de misión para dos o más Estados con el consentimiento de estos. De la misma manera, dos o más Estados pueden designar a un jefe de misión común para un mismo Estado. En principio, ni el jefe de misión, ni los miembros diplomáticos de la misión deben ser de la nacionalidad del Estado receptor, a no ser que éste último de su consentimiento al respecto.
En general el Estado de la misión diplomática puede libremente designar a los miembros y staff de la misión, incluidos el personal administrativo. Sin embargo, deberá avisar a la Cancillería del Estado receptor de tales designaciones, así como del inicio y fin de sus funciones. El Estado receptor tiene en todo caso el derecho de limitar el número de los miembros adscritos a la misión conforme considere sea razonable bajo las circunstancias. Un incidente en relación a este derecho se presentó también entre los Estados Unidos y Rusia, cuando el primer país limitó el número de miembros adscritos a la Embajada del segundo en los Estados Unidos. En respuesta, Rusia no permitir el trabajo de personal local ruso en la Embajada de los Estados Unidos en Rusia. Con ello puso a los Estados Unidos en la situación de requerir a su personal en la misión realizar labores cotidianas que los distraían de sus funciones diplomáticas.
