Contexto

El Velo Corporativo

Existe un caso sumamente interesante que se ventiló en la Corte Internacional de Justicia después de un extenso litigio en España, conocido comúnmente como el caso de Barcelona Traction (CIJ). La corporación Barcelona Traction, Light and Power Company fue una empresa establecida en Toronto, Canadá en 1911. La empresa fue desarrollando gradualmente una serie de inversiones en España a tal grado que a través de subsidiarias canadienses y españolas llegó a suministrar la mayor parte de la demanda energética de la provincia de Cataluña al inicio de la Guerra Civil Española en 1936.

Como un medio de financiamiento, la empresa emitió bonos de deuda de dos tipos. Unos denominados en pesetas y otros denominados en libras esterlinas. Durante la Guerra Civil Española, la empresa suspendió los pagos de su deuda, pero en 1940 los reanudó para los bonos denominados en pesetas. Sin embargo, debido a restricciones del Gobierno español en relación a divisas extranjeras, no pudo reanudar el pago de su deuda en libras esterlinas.

Esto llevó a la empresa a ser demandada por inversionistas españoles en tribunales de ese país y a iniciar un largo litigio que derivó en su quiebra y eventualmente en el control y propiedad de la empresa por un grupo inversionistas españoles. Durante el juicio internacional, en el que Bélgica demandó a España ante la CIJ, Bélgica denominó este proceso como la españolización de Barcelona Traction.

¿Por qué Bélgica? Sucede que un grupo importante de tenedores de acciones de Barcelona Traction eran nacionales belgas y por ello Bélgica llevó el caso a la Corte. El caso tiene diversas aristas muy interesantes. Por ejemplo, se documentó que el litigio en tribunales españoles involucró más de 12,000 acciones y procedimientos diversos. El argumento central de Bélgica fue que los nacionales belgas, a través de la empresa, sufrieron lo que se denomina en derecho internacional una denegación de justicia.

La denegación de justicia es una regla de derecho consuetudinario internacional que establece que un Estado puede ser responsable internacionalmente ante otro Estado por negarle justicia en sus tribunales a los nacionales del segundo Estado. La denegación de justicia puede ser de tipo procesal o sustantiva. Es procesal cuando por ejemplo, los nacionales no tienen acceso de hecho a los tribunales. Es sustantiva cuando aun teniendo acceso, el procedimiento es patentemente inútil o la decisión es contraria a las nociones mínimas de justicia o fue el resultado de corrupción o fraude.

En sus argumentos, Bélgica había buscado generar la inferencia de que el grupo de españoles, encabezados por un señor de nombre Juan March, habían manipulado o influenciado indebidamente los procesos judiciales para apoderarse de la empresa. La CIJ no llegó a pronunciarse sobre este argumento como mayoría toda vez que resolvió que Bélgica no tenía interés jurídico (standing) para avanzar una reclamación internacional contra España por el trato de esta última a una empresa de nacionalidad canadiense.

Al resolver de esta forma, la CIJ, en el sustrato de su razonamiento, recurrió a principios generales del derecho en materia corporativa tomados de los sistemas jurídicos nacionales. En pocas palabras, privilegió el velo corporativo. El velo corporativo no es más que la noción de que una empresa se constituye legalmente como una persona moral distinta precisamente para separar la responsabilidad de sus socios o dueños en lo individual de la responsabilidad corporativa. Si la responsabilidad es diferenciada, también lo sería la posibilidad de ser objeto de una acción estatal que pudiera dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado. No habiendo violaciones directas contra los accionistas belgas, Bélgica carecía de interés legítimo para interponer la reclamación internacional.

Solo uno de los jueces, el Juez Tanaka, emitió una opinión separada en la que, sostuvo que Bélgica si podía avanzar la reclamación internacional en contra de España. Sin embargo, al analizar el caso en los méritos, el único juez que lo hizo, tampoco le dio la razón a Bélgica. Aquí también aplicó principios generales del derecho para analizar el caso específicamente en cuanto al estándar evidenciario, necesario para probar corrupción o mala fe por parte del poder judicial. Sostuvo que era insuficiente, conforme al principio de buena fe que debe presumirse de la actuación del Estado y el principio de independencia judicial, presentar únicamente evidencia circunstancial para sostener un caso de corrupción o influencia indebida. Era necesario para sostener ese argumento presentar evidencia directa y cumplir con un estándar probatorio de preponderancia de la evidencia.

En fin, el principio del velo corporativo ha sufrido diversos embates en algunos sistemas jurídicos nacionales, especialmente en las décadas que siguieron a la decisión de la CIJ en Barcelona Traction. Estos embates por supuesto no se derivaron del caso internacional, sino de una creciente preocupación en diversos órdenes nacionales acerca de la responsabilidad de la empresa en diversas acciones que tienen consecuencias para comunidades, ecosistemas y otros valores sociales o culturales. Así, se dice que el velo corporativo puede ser rasgado en ciertas instancias en las que no es suficiente responsabilizar a la persona moral, sino también los es imponer límites o llamar a cuentas a sus dueños o accionistas.

Explicación

2.1 Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho constituyen otra de las fuentes principales del derecho internacional. El artículo 38(c) del Estatuto se refiere a ellas como principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. El término nos habla de una época del derecho internacional y sin duda de una visión hegemónica euro-centrista u occidental.

También nos evoca una ironía del contexto histórico en el que surgió el lenguaje del estatuto, primero en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional y posteriormente retomado en la Corte Internacional de Justicia. La primera y segunda guerras mundiales constituyeron dos de las conflagraciones militares más cruentas de la historia humana en la que los principales actores fueron precisamente aquellas potencias que se consideraban a sí mismas como definitorias del término naciones civilizadas. Muchas de sus acciones durante esa época quedaron muy cortas del estándar.

Hoy la calificación por las naciones civilizadas ha caído en desuso, pero los principios generales del derecho continúan siendo una de las fuentes principales del derecho internacional.

¿Y a que se refiere el derecho internacional con los principios generales del derecho?

Al igual que en nuestro orden interno se refiere a aquellas máximas de derecho que constituyen fundamentos conceptuales y operativos de nuestros sistemas jurídicos nacionales o domésticos.

Por ejemplo, el principio de que a nadie se le puede condenar sin que el derecho haya previamente definido un delito y una pena aplicable a esa conducta (nulle crimen, sine lege, sine pena). Otro principio general del derecho es que quien acusa o sostiene una reclamación tiene la carga de probar su dicho, o el principio que sostiene que nadie puede sacar ventaja en el plano jurídico de su propio ilícito. La limitación del abuso del derecho es otro principio general. Esto significa que al ejercer nuestros derechos no debemos hacerlo de forma tal que saquemos una ventaja o causemos un perjuicio indebido a otro.

Los principios generales del derecho han sido especialmente importantes para resolver cuestiones procesales o de aplicación del mismo derecho internacional consuetudinario o convencional. Esto es perfectamente entendible si consideramos que el derecho internacional regula las relaciones en principio de entidades soberanas y que no existe un órgano legislativo como tal para su creación. Así, muchas veces, los tribunales internacionales, o en las reclamaciones entre Estados, es necesario recurrir a aquellos principios generales que se han desarrollado en las jurisdicciones nacionales para aplicar o resolver alguna cuestión.

Siempre que hablamos de principios generales del derecho debemos pensar que estos tienen su origen y se evidencian en los sistemas jurídicos domésticos. Si bien no se trata de hacer compendios exhaustivos de su invocación por los cientos de sistemas jurídicos nacionales, si es relevante que puedan ser identificados en por lo menos las tres grandes tradiciones jurídicas: a) la tradición del derecho civil o romano-germánica; b) la tradición del derecho anglosajón, y; c) la tradición del derecho musulmán.

Es importante no confundir los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional, con el término de principios generales del derecho internacional. Este término es hoy en día comúnmente utilizado para referirse a ciertas normas de derecho internacional, especialmente de carácter consuetudinario, que por su importancia y relevancia en el orden jurídico internacional o en materias específicas del derecho internacional se les considera fundacionales.

Por ejemplo, el principio de la soberanía es posiblemente uno de estos principios del derecho internacional, así como las normas de jus cogens, principio por el cual ciertas normas de derecho internacional no pueden ser derogadas, sino por otras normas identificadas asimismo como de jus cogens. La prohibición de la esclavitud o del genocidio constituye dos ejemplos de este tipo de normas.

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2.2 Las Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional

Dos fuentes adicionales son consideradas como auxiliares en la determinación de las reglas del derecho internacional:

¿Qué significa que sean fuentes auxiliares? Estas fuentes no constituyen, ni dan lugar por sí mismas a reglas de derecho internacional. Sin embargo, son frecuentemente utilizadas como evidencia de la existencia de normas jurídicas internacionales.

Al referirse a decisiones judiciales éstas incluyen las decisiones de tribunales internacionales y nacionales. Al citar decisiones judiciales se debe ser cauteloso cada vez que toda resolución judicial resuelve un caso concreto y no es en esencia una un instrumento creador tradicional del derecho. Sin embargo, es indiscutible que ciertas decisiones especialmente de tribunales internacionales, por su calidad o impacto, pueden sentar las bases para el desarrollo del derecho internacional en un sentido u otro, en forma análoga a lo que sucede con resoluciones importantes de altos tribunales nacionales.

Imagen obtenida de http://www.eldiariodebuenosaires.com/files/2014/01/Corte-de-La-Haya.jpg Solo para fines educativos.

Un caso importante son las decisiones de la misma Corte Internacional de Justicia o de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional. En estricto sentido, sus decisiones no constituyen precedentes obligatorios en casos subsecuentes. Sin embargo, la Corte, como todo tribunal, trata de ser consistente en sus decisiones. En algunas instancias incluso distingue un caso de otro conforme a sus hechos particulares para proponer una desviación en dicha consistencia. Lo importante aquí es considerar que el poder persuasivo de una decisión de una corte internacional tendrá mucho que ver con su posición en el orden internacional, la sustancia de su decisión, el caso particular que resuelve e incluso la reacción y práctica de los Estados ante esa decisión o el análisis de la misma por los tratadistas.

Los tribunales de derechos humanos en el sistema europeo o interamericano u otros tribunales especializados también pueden ser relevantes para la determinación de reglas de derecho internacional en esas áreas. Hay ocasiones en que ciertos tribunales internacionales por el cúmulo o tipo de casos que resuelven pueden incluso tener incidencia en la identificación de reglas de derecho internacional en otras materias en donde no existen tribunales especializados.

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Ejemplo

El tribunal de apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) resuelve disputas comerciales de uno de los tratados multilaterales de cual son Parte un importante número de los Estados de la sociedad de naciones. El sistema de resolución de controversias establecido bajo la OMC ha permitido que se ventilen en ese foro una gran cantidad de controversias que muchas veces tocan otros aspectos que no son estrictamente comerciales, tales como en materia de medio ambiente o protección de la salud humana. Siempre recuerda que en todo caso, tales decisiones se utilizan como pruebas, como evidencia persuasiva de que el derecho internacional es en un cierto sentido o en otro.

En el caso de las decisiones de tribunales nacionales, éstas generalmente son utilizadas en la argumentación del derecho internacional como evidencia de la práctica y opinio iuris de los Estados. Por ello es aconsejable siempre identificar diversas decisiones de tribunales nacionales en un sentido para fortalecer el argumento de que constituyen prueba de la existencia de una norma de derecho internacional. Conforme a las reglas de la formación de la costumbre internacional, siempre hay que tener en cuenta la relevancia de la decisión nacional y la posición del Estado en cuestión en torno al asunto sustantivo debatido, así como la consistencia o evolución en el tiempo, entre otras cuestiones.

Por último, como fuente auxiliar tenemos la doctrina. Ciertos tratadistas han tenido una influencia importante en la identificación de reglas del derecho internacional y la literatura existente siempre es un buen punto de partida para iniciar la construcción de argumentos.
Sin embargo, los tribunales internacionales son cautelosos en lo particular en citar doctrina como sustento de sus decisiones toda vez que en un sistema multinacional se debe tener cuidado en no privilegiar una cierta inclinación ideológica, regional o de pertenencia a una cierta tradición jurídica. Dentro de la doctrina también encontramos el trabajo que se ha hecho en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de Naciones Unidas y otras comisiones de juristas similares.

La Comisión de Derecho Internacional se constituye por juristas internacionalistas de reconocido prestigio y su composición busca una representación de las distintas áreas geográficas y tradiciones jurídicas.

La Comisión tiene entre sus objetivos el trabajo en la codificación del derecho internacional. En el seno de la Comisión se han preparado múltiples proyectos de convenciones multilaterales que buscan en principio reflejar el estado del derecho consuetudinario internacional. Sin embargo, la Comisión también puede contribuir a la cristalización de nuevas reglas de derecho internacional al identificar prácticas y opinio jure emergentes o simplemente a través de propuestas que busquen resolver situaciones novedosas. Como fuente auxiliar, los trabajos de la Comisión son una fuente muy rica para la argumentación en el derecho internacional no sólo por la calidad de sus trabajos y el renombre de sus miembros, sino también por su posición en el seno de la Organización de Naciones Unidas. Otras comisiones y cuerpos especializados de juristas internacionalistas también pueden ser utilizados como evidencia en determinar la existencia de reglas de derecho internacional pero nunca como una fuente directa.

Antes de cerrar este tema me parece necesario abordar el tema de las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Es común encontrar referencias a Resoluciones como si fueran normas constitutivas del derecho internacional. Esto es incorrecto desde una adecuada técnica jurídica. Las resoluciones de la Asamblea General son decisiones políticas, no jurídicas. Su valor, por lo tanto, es político. Esto especialmente porque los Estados al votar una resolución están conscientes de que no están formulando derecho.

Ahora, una resolución podría constituir evidencia de la opinio iuris de los Estados, especialmente si la misma Resolución tiene como propósito referirse a normas de derecho internacional y su aceptación es casi universal. En este sentido, ciertas resoluciones han tenido un impacto importante en el desarrollo de normas de derecho internacional. Una de estas resoluciones fue la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los principios generales de derecho internacional reconocidos por el Estatuto de los Tribunales de Nuremberg y las decisiones de dicho tribunal. La resolución respectiva marcó un parteaguas en el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional. Este es un caso especialmente interesante porque los tribunales de Nuremberg fueron establecidos originalmente no como tribunales internacionales sino como sustitutos a los tribunales nacionales de la vencida Alemania para juzgar la responsabilidad penal individual de líderes y altos oficiales del Reich en los delitos y atrocidades cometidas durante la guerra.